Dom: Mangel som oppdages før overtakelse?

Det er ikke uvanlig at kjøper oppdager såkalte skjulte feil og mangler i tiden etter overtakelse hvor vedkommende har bodd i boligen en stund. Da de fleste eiendommer blir solgt med et forbehold i avtalen om at boligen selges «som den er», reguleres mangelstilfeller av avhendingsloven § 3-9.

Et forbehold om at eiendommen selges «som den er» innebærer i realiteten at eiendommen per definisjon ikke kan avvike fra det avtalte, fordi forbeholdet innebærer at alle skjulte feil vil være en del av avtalen. Formålet er å frita selger for ansvar for skjulte feil og mangler som måtte være ved eiendommen, og som selger ikke har forutsetninger for å opplyse om på avtaletidspunktet. Ansvaret for skjulte feil og mangler overføres fra selger til kjøper.

Spørsmålet er om forbeholdet gjør seg gjeldende i tilfeller hvor det blir oppdaget feil og mangler etter at det er inngått bindende avtale gjennom bud og aksept, men før kjøper har overtatt eiendommen.

Problemstillingen er ikke direkte regulert i loven, men var nylig oppe i en dom for lagmannsretten (LB-2015-108355). Saken gjaldt kjøp av leilighet og krav om prisavslag som følge av fuktskader oppstått etter kontraktsinngåelsen og før overtakelsen. Leiligheten var solgt «som den er» med en feil på de to badene, som var skjult for begge parter på avtaletidspunktet. Årsaken til lekkasjen var en kombinasjon av lekkasjer i gårdens røropplegg, og mangelfull utførelse av og tetting ved slukene på badegulvene.

Lagmannsretten redegjorde for tre typetilfeller der problemstillingen er aktuell:

Typetilfelle 1: Hvor det skjer en hendelig skade på en eiendom fri for skjulte mangler («lytefri») etter avtaleinngåelsen, slik at eiendommen ikke fremstår kontraktsmessig på overtakelsestidspunktet. Eksempler på dette er brann, et tre faller ned på taket eller lynnedslag som skader det elektriske anlegget.

Det er selger som har risikoen for at det kan oppstå slike hendelige uhell frem til eiendommen overtas av kjøper, jf. avhl. § 2-4. For typetilfelle 1 kom derfor lagmannsretten til at formålet med et «som den er» forbehold ikke gjør seg gjeldende, blant annet fordi selgeren er nærmest til å unngå eller redusere konsekvensene av det hendelige uhellet. Mangelsvurderingen skjer etter avhl. § 3-1 og om hvorvidt det foreligger et misforhold mellom det som er avtalt, og det kjøper har fått.

Typetilfelle 2: Tilfeller hvor det foreligger en fullt utviklet og for begge parter skjult skade på tidspunktet for avtalen som oppdages før overtakelse. Eksempler på dette er råteskade.

For skader som oppstår etter typetilfelle 2 kom lagmannsretten til at disse skal avgjøres på grunnlag av avhl. § 3-9. Retten uttaler i den sammenheng at:

«De hensyn som tilsier at selger skal ha adgang til å ta slike forbehold, gjør seg fullt ut gjeldende. At skaden tilfeldigvis oppdages før overtakelsen, kan ikke være avgjørende».

For typetilfelle 2 vil det derfor ikke være en mangel med mindre man oppfyller en av de tre unntakene i avhl. § 3-9. Terskelen for at det skal foreligge en mangel etter avhl. § 3-9 er vesentlig høyere enn etter § 3-1. Etter § 3-1 er det kun krav om et faktisk misforhold, men etter § 3-9 må det foreligge enten opplysningssvikt eller et utvilsomt misforhold mellom hva kjøper har fått og hva som var påregnelig ut fra kjøpesummen og forholdene ellers. Kjøperen vil likevel stå noe sterkere enn hvis forholdet hadde inntruffet etter overtakelse, ved at han kan holde tilbake en forholdsmessig andel av kjøpesummen.

Lagmannsretten kom til at den konkrete sak gjaldt et tredje typetilfelle.

Typetilfelle 3: Tilfeller hvor det foreligger en skjult feil på avtaletidspunktet, men hvor det inntrer et forhold som gjør at feilen materialiserer seg i en skade før overtakelsestidspunktet.

Denne skaden ble sett på som en kombinasjon av typetilfelle 1 og typetilfelle 2, ved at skaden var et resultat av både en plutselig hendelse og en skjult mangel, gjennom en kombinasjon av lekkasjer i gårdens røropplegg og mangelfull utførelse av og tetting ved slukene på badegulvene.

Retten kom her til at de skadene som vannlekkasjen fra røropplegget forårsaket ikke skulle omfattes av «som det er» forbeholdet. Forholdet ble regulert etter den noe lempeligere terskelen i § 3-1, ikke § 3-9.

Retten begrunner sitt synspunkt med at skaden ikke ville materialisert seg om det ikke var for at det hendelige uhellet inntraff.

«I vårt tilfelle inntraff imidlertid en plutselig tilstandsendring der en latent svakhet ble utløst og materialiserte seg i skade. En slik plutselig tilstandsendring er det ingen rimelig grunn til at skal omfattes av et «som han er»- forbehold, jf. det som er sagt ovenfor om formålet med et slikt forbehold.»

På samme måte som i typetilfelle 1 redegjør retten for at selger var nærmest til å forebygge og begrense muligheten for «slike tilstandsendringer» etter avtaleinngåelsen. Lagmannsretten påpeker at selgerne kunne sikret seg en tidligere risikoovergang hvis det var viktig å overføre risikoen for hendelige skader i perioden mellom avtaleinngåelsen og overtakelsen. Resultatet ble at leiligheten ikke var kontraktsmessig og selger måtte erstatte utbedringskostnadene.

Dommen forstås likevel slik at det ble solgt en eiendom med en skjult feil, men det som kjøper fikk var en eiendom med en materialisert skade. Avgjørende for resultatet var at skaden materialiserte seg ved et hendelig uhell, til tross for at skaden skriver seg fra en skjult feil. Det er lett å være enig med rettens resonnement, idet resultatet fremstår som rimelig.

Det er likevel ikke umiddelbart klart hva som er forskjellen på typetilfelle 2 og 3. Slik retten beskriver typetilfelle 3 er dette tilfeller hvor det inntrer «et forhold» som gjør at «feilen materialiserer seg til en skade». Av dette kan det fremstå som at skaden i hovedsak skyldes den latente feilen, men med den innsigelse at feilen ikke ville materialisert seg om det ikke var for det hendelige uhellet.

Basert på et slikt resonnement er ikke avstanden mellom typetilfelle 2 og 3 så stor. I begge tilfeller foreligger det en skjult mangel på avtaletidspunktet. I den grad den latente svakheten bidro til skadeforholdet, er det også en skjult feil som selger ikke kunne ha opplyst om på forhånd, tilsvarende som for typetilfelle 2. Selv om retten argumenterer for det motsatte, vil det i de tilfeller hvor skaden i størst grad skyldes den latente feilen/svakheten være rimelig å la tilfellet omfattes av «som den er»-forbeholdet i tråd med formålet.

Med en slik distinksjon vil det bli et bevismessig spørsmål om hva som er årsak til skaden. Her kan det trekkes paralleller til erstatningsrettens regler om samvirkende årsaker. Dette kom ikke på spissen, da både selger og kjøper var klare på at skaden oppsto som følge av et hendelig uhell. Om skaden skyldes det hendelige uhellet eller en skjult feil vil nok i de fleste tilfeller kunne by på tvil. Fremstår det som klart at skaden ikke ville skjedd uten det hendelige uhellet, må man uansett vurdere om det av hensyn til skadeomfanget var av betydning at det forelå en skjult mangel.

Det ville vært mer avklarende for rettstilstanden om alle skulte feil på avtaletidspunktet ble vurdert etter § 3-9, uavhengig av når de manifesterte seg. En slik avklaring ville utvilsomt vært prosessøkonomisk besparende. Rettstilstanden etter lagmannsrettens dom er uklar både mht. hvilke typetilfelle som skal anvendes i den konkrete sak, dernest hva som er årsaken til at en skjult mangel manifesterer seg i en skade.

Vi kan også tenke oss andre tilfeller som aktuelle, som kan være vanskelige å kategorisere inn under et av de tre typetilfellene lagmannsretten skisserer:

Et hendelig uhell inntreffer etter kontraktsinngåelse og før overtakelsen. Selger utbedrer skaden, ved å sette bygget tilbake i samme stand som før hendelsen inntraff. Senere, og etter overtakelse, oppdager kjøper mangel i den del av bygget som ble utbedret av selger. Selger har § 3-1 ansvar for skader som kan henføres til skadeutbedringen etter det hendelige uhellet. Selger har videre en plikt til å opplyse om skader og/eller svakheter som oppdages i forbindelse med skadeutbedringen. Men selger vil nok ikke ha et § 3-1 ansvar for senere inntrufne skader som skyldes en «skjult mangel», og som ikke skyldes det hendelige uhellet eller selgers skadeutbedring. Vi står da tilbake med en situasjon der bevisene og årsaksforholdet er avgjørende for om kjøps krav skal løses etter § 3-1 eller § 3-9. Ved slik bevisvurdering anføres det at om selger velger en utbedring som ikke tilfredsstiller dagens forskriftskrav men velger å tilbakeføre bygget i samme stand som slik det var, vil selger lettere kunne holdes ansvarlig da utbedringsarbeidene kan antas å være årsak til den skade som senere manifesterer seg. Selger står nærmest til å bære risikoen for forhold som kan knyttes til en skadeutbedring han er ansvarlig for.

Lagmannsrettens dom er – i skrivende stund – ikke rettskraftig. Det er lite rettspraksis på området og juridisk teori gir heller ingen klar veiledning. Det skal derfor bli spennende å se om saken går til Høyesterett.

Oslo, 21. august 2016

Advokatfullmektig Karoline S. Haugen og partner Torkjell Solbø

Flere dommer:

• Prisavslag og erstatning etter kjøp av borettslagsandel
• Prisavslag ved rehabilitering og fellesgjeld

Vi bistår klienter over hele landet.