Tomtefeste og viktige prinsippavgjørelser

Hovedregel om regulering av festeavgift i for feste av tomt til bolig og fritidsbolig i tomtefesteloven § 1 er regulering med konsumprisindeks (KPI). Unntak følger av endringslov til tomtefesteloven del 2 nr. 5 b: for kontrakter inngått før loven trådte i kraft, kan det foretas en regulering etter kontrakten etter 1.1.2002 så sant det er tvilløst avtalt. Denne bestemmelsen fulgte frem til 2015 av tomtefesteloven § 15 andre ledd. Innholdet i bestemmelsen er uendret.

Begrepet «tvilløst» har vært gjenstand for mange rettsavgjørelser, for hva innebærer det egentlig at noe er tvilløst avtalt?

• Les mer om: Eiendomstvist – Hva dekker min rettshjelpsdekning?

Saken gjaldt om regulering av festeavgift for boligtomter skulle skje med konsumprisindeks eller etter festekontraktens bestemmelser. Det kom flere avgjørelser i kjølvannet av denne som presiserte innholdet i tvilløst-begrepet.

Aktuell lovbestemmelse finnes i dag i endringslov til tomtefesteloven del 2 nr. 5 b, og lyder slik:

«5. Er en avtale om feste av tomt til bolighus eller fritidshus​ gjort før 1. januar 2002, gjelder i tillegg til § 15 følgende regler for den første reguleringen som skjer fra 1. januar 2002 eller senere:

1. b) Bortfesteren kan kreve avgiften regulert i samsvar med det som tvilløst er avtalt. Men er avtalen inngått 26. mai 1983 eller før, kan bortfesteren likevel ikke kreve avgiften regulert mer enn til et høyestebeløp om året for hvert dekar tomt eller til det beløpet som regulering i samsvar med pengeverdien ville gi. Høyestebeløpet etter andre punktum er 9.000 kroner justert ved hvert årsskifte etter 1. januar 2002 i samsvar med endringen i pengeverdien. Dette høyestebeløpet gjelder også der tomten er mindre enn ett dekar.»

Festekontraktene i saken hadde denne reguleringsklausulen:

«Etter hvert 5. år kan hver av partene forlange leien regulert under hensyn til endringer i rentenivået eller i eiendommens verdi som ikke skyldes festeren. Hvis partene ikke blir enige om reguleringen treffes avgjørelsen ved voldgift.»

Høyesterett begynner med å slå fast at lovteksten innebærer at «tvilløst avtalt» både omfatter selve avtaleinngåelsen og avtalens innhold. Henvisning til endringer i rentenivået og eiendommens verdi innebærer at festeavgiften skal avspeile eiendommens verdi og den avkastning grunneieren ville kunne få, om han i stedet satte en tilsvarende pengesum i banken.

Denne saken gjaldt regulering av festeavgift for en tomt festet bort til næringsformål. Problemstillingen var om henvisningen til «tvillaust» i lovteksten også var en henvisning til reguleringsmetode, slik det er for regulering av festeavgift for bolig eller fritidsbolig, eller om det bare gjaldt om regulering skulle skje eller ikke.

Lovbestemmelsen, tomtefesteloven §15 andre ledd, lyder slik:

«For andre festehøve enn tomt til bustadhus og fritidshus​ kan kvar av partane krevje den avtalte festeavgifta regulert i samsvar med endringa i pengeverdien i tida sidan festeavtala vart inngått, om dei ikkje tvillaust har avtalt at festeavgifta skal stå uendra eller dei har avtalt regulering på anna måte.»

Festekontrakten i denne saken hadde følgende bestemmelse om regulering av festeavgift:

«Festeavgiften skal kunne reguleres i samsvar med lov om tomtefeste av 30. mai 1975 nr. 20. Likevel skal regulering kunne skje hyppigere enn hvert 10. år såfremt det i fremtiden blir adgang til det.»

Høyesterett gikk gjennom forarbeidene til tomtefesteloven, og konkluderte til slutt med at lovgiver ikke hadde ment å begrense avtalefriheten i avtaleforhold som gjaldt annet enn bolig og fritidsbolig. Tomtefesteloven stiller gjennomgående andre festere enn bolig- og fritidsfestere vesentlig friere. Tvillaustkravet i tomtefesteloven § 15 andre ledd var derfor kun ment å knytte seg til avtale om at festeavgiften ikke skulle reguleres. For å bestemme reguleringsmetode må man bruke vanlige avtalerettslige prinsipper om avtaletolking.

I den konkrete kontrakten i denne saken, ble henvisningen til tomtefesteloven 1975 § 14 ansett å være styrende for reguleringsmetode. § 14 hadde en henvisning til en helt ordinær markedsregulering av festeavgiften.

• Les mer om: Tomtefeste
• Les mer om: Tomtefesteloven
• Les mer om: Spørsmål og svar om tomtefeste

Et vesentlig tema ved regulering av festeavgift er å avdekke hva slags festeforhold man står overfor. Dette er avgjørende for valg av reguleringsmetode, men er ikke alltid like åpenbart.

Spørsmålet i denne saken var om feste av tomt hvor fester hadde oppført en boligblokk som i sin helhet besto av utleieleiligheter, var feste av tomt til bolig eller feste av tomt til annet formål i tomtefestelovens forstand.

Høyesterett går gjennom forarbeidene til loven, og oppsummerer med å slå fast at det er boligpolitiske og forbrukerpolitiske hensyn som ligger bak vernereglene i tomtefesteloven. Det påpekes også som illustrerende at det i forarbeidene diskuteres om bolig og fritidsbolig skal sidestilles, og at motsetningen er festekontrakter med næringsformål.

Lagmannsretten hadde kommet til at man indirekte beskyttet leietakerne ved å anse dette festeforholdet som et boligfeste. Høyesterett var ikke enig i dette synspunktet, og uttalte at tomtefesteloven verken var et naturlig eller egnet virkemiddel for å beskytte festerens leietakere.

Konklusjonen ble at festeforholdet var feste av tomt til annet formål enn bolig og fritidsbolig, og festeavgiften dermed skulle reguleres fullt ut etter kontrakten.

Bardu jeger- og fiskerforening festet tre tomter av Statskog hvor det var bygd foreningshytter. Spørsmålet var om dette var feste av tomt til fritidshus eller feste av tomt til annet formål. Dommen er avsagt under dissens.

Høyesterett kom til at disse foreningshyttene var omfattet av begrepet «fritidshus» i tomtefesteloven. Det ble tatt utgangspunkt i Bærums-Hus dommen og at spørsmålet om festeformålet hadde et næringsformål eller ikke ble retningsgivende. Videre ble det vist til en uttalelse fra Lovavdelingen som omtalte bolig, og hvor festet av å sikre et boligbehov for festeren, dens nærstående, eller andelshavere hvis fester var et borettslag, var festeforholdet omfattet av boligbegrepet i tomtefesteloven.

Avgjørende i denne saken ble om formålet med festet var å skaffe foreningens medlemmer fritidsbolig, eller økonomisk utbytte. Formålet med foreningen var å ivareta medlemmenes interesser innen jakt, fiske, naturforvaltning og friluftsliv, og medlemmene brukte hyttene som de ville brukt sin egen fritidsbolig. Hyttene ble leid til kostpris, og foreningen tjente derfor ikke penger på det. Foreningshyttene ble ansett som et substitutt for egne hytter.

Konklusjonen ble derfor at disse festeforholdene ble ansett å være feste av tomt til fritidsbolig.

Etter tomtefestelovens ordlyd kan det ved første gangs regulering etter 1.1.2002 foretas et engangsløft av festeavgiften for festetomter til bolig og fritidsbolig dersom kontrakten åpner for markedsregulering av avgiften. Det var også gjeldende rett frem til 2015, og var bekreftet i flere Høyesterettsavgjørelser. Det som hadde endret seg siden forrige gang spørsmålet ble behandlet, var at Norge var felt i EMD fordi loven, enkelt sagt, hadde blitt for festervennlig.

I denne saken hadde festeavgiftene blitt regulert med KPI iht. kontrakten etter 2002. Kontraktene åpnet for en markedsregulering ved forlengelse, og spørsmålet var om denne muligheten var oppbrukt på grunn av ordlyden i tomtefesteloven, den gang § 15 andre ledd, nå i endringsloven del 2 nr. 5 b.

Eiendomsvernet i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) første tilleggsprotokoll artikkel 1 (P1-1) har fått nytt fokus, og praksis fra EMD ble avgjørende for Høyesteretts tolkning av loven i denne saken. Høyesterett kom derfor til at loven må tolkes slik at bortfester har adgang til å foreta ett engangsløft av festeavgiften etter 1.1.2002 uavhengig av om festeavgiften i mellomtiden har blitt regulert med KPI. Det var eneste resultat Høyesterett kunne komme til for at ikke Norges forhold til EMK P1-1 skulle bli problematisk.

Når festeavgift skal reguleres med grunnlag i festetomtens verdi, er det hvilken avkastning denne verdien skal gi, som er bestemmende for hva festeavgiften blir. Denne avkastningen kalles festerente.

Festerenten ved regulering av festeavgift i festetiden er dynamisk. Den må ikke blandes med reglene om regulering av festeavgift ved forlengelse hvor det er satt en lovbestemt rente på 2 %.

Begge disse dommene er retningsgivende for hvordan man skal komme frem til riktig festerente, men de gir ingen fasitsvar på hva som er rett festerente. Det må vurderes fra gang til gang, og kan være forskjellig for forskjellige festekontrakter.

Essensen i dommen fra 2001 er at bortfester skal sikres det som ville gitt en normal, rimelig avkastning dersom tomten var solgt og pengene plassert på annen måte. Det betyr at investeringsformer som er vanlige å bruke er relevante som sammenligningsgrunnlag.

Det viktige fra dommen i 2004 er at festerenten skal være en langtidsrente, og det er ikke en realrente. Dette innebærer at reguleringsintervallet – dvs. tiden mellom to festeavgiftsreguleringer iht. kontrakt – er relevant i vurderingen. Enkelt forklart betyr det at dersom det er 25 år mellom hver festeavgiftsregulering blir festerenten høyere enn om det bare er 10 mellom hver regulering.

I tillegg er festerenten en avkastningsrente og ikke en realrente. Det betyr at også inflasjon må hensyntas når rett festerente skal fastsettes.

Denne saken gjaldt innløsning av festetomt til bolig, og den resulterte i lovendring. Det viktigste med denne dommen i dag er derfor ikke selve lovanvendelsen, men uttalelser om hva innløsning av festetomt er.

Slik tomtefesteloven § 37 lød den gang kunne både bortfester og fester velge om innløsningssum skulle fastsettes til 40 % av tomteverdien eller 30 ganger oppregulert festeavgift når festekontrakten var tidsbestemt. Spørsmålet i denne saken var om en innløsningssum fastsatt etter 40 prosentregelen var i strid med Grunnloven § 105, dvs. bestemmelsen om at grunneier har krav på full erstatning ved ekspropriasjon.

Høyesterett uttalte at festers rett til innløsning etter tomtefesteloven er et ekspropriasjonsinngrep i henhold til Grunnloven § 105. Ved en innløsning etter tomtefesteloven § 32 første ledd tvinges bortfester til å avstå eiendomsretten og overføre den til fester. Dette innebærer at bortfester har krav på full erstatning for denne avståelsen. Problemstillingen var hva som var full erstatning.

Den økonomiske verdien av bortfesters eiendomsrett er avgjørende. Denne verdien bestemmes av festeavgiften og festetidens lengde.

I denne saken ble 40 prosentregelen ansett å ikke gi bortfester full erstatning, mens en benyttelse av 30 gangerregelen (som gjaldt den gang) ville gi en overkompensasjon. Høyesterett landet da på en ordinær kapitalisering av festeavgiften frem til innløsningstidspunktet – dvs. 25 ganger festeavgiften.

Etter denne dommen ble bestemmelsen om beregning av innløsningssum i tomtefesteloven § 32 endret. Nå er bestemmelsen slik at innløsningssum fastsettes til 25 ganger oppregulert festeavgift på innløsningstidspunktet. Dersom det er en tidsbestemt kontrakt kan bortfester i stedet velge at innløsningssum skal fastsettes til 40 % av tomteverdien etter fradrag for verdi som er tilført av fester.

Denne saken gjaldt festekontrakt inngått mellom grunneier og en kommune om feste av tomt til skole. Festeavgiften skulle reguleres etter tomtens markedsverdi, men spørsmålet var hvordan markedsverdien skal fastsettes når tomten er brukt og regulert til offentlig formål.

Formålet med en markedsreguleringsklausul er at bortfester skal ha del i den alminnelige verdistigningen som har vært på tomter i området. En tomt regulert til offentlig formål har ingen normal verdi, og dersom reguleringsplanen skulle vært lagt til grunn, ville ikke grunneier fått del i den alminnelige verdistigningen.

Høyesterett brukte ekspropriasjonsrettslige prinsipper som tolkningsmoment og konkluderte med at man ved slike kontrakter må se bort fra gjeldende reguleringsplan. Markedsverdien må bygge på påregnelig utnyttelsesmåte uavhengig av gjeldende reguleringsplan.

I denne saken ble det ansett påregnelig at arealet ville blitt brukt til boligbygging dersom det ikke var blitt etablert skole der.

Den europeiske menneskerettskonvensjons regler om vern av eiendom har fått økt fokus i Norge. Dette har særlig kommet i kjølvannet av at Norge ble dømt i Den europeiske menneskerettsdomstol i 2012 i sak Lindheim and others vs. Norway.

Denne saken gjaldt tomtefestelovens bestemmelse om rett til forlengelse av festekontrakt for feste av tomt til bolig og fritidsbolig. Bestemmelsen som ble behandlet i EMD gikk ut på at fester hadde rett til å forlenge kontrakten på evig tid på samme vilkår som før. Det var særlig bortfesters manglende adgang til å regulere festeavgiften som var tema.

EMD kom til at bestemmelsen om forlengelse av festekontrakt på samme vilkår til evig tid var i strid med bortfesters eiendomsrett. Det var en de facto ekspropriasjon. Domstolen uttalte at norske myndigheter ikke hadde foretatt en rettferdig fordeling av de involverte sosiale og økonomiske byrdene, for den var utelukkende lagt på bortfester. Det var heller ikke foretatt en rimelig avveining mellom allmennhetens interesser og klagernes eiendomsrettigheter.

Nå har bortfester adgang til å foreta en regulering av festeavgiften ved utløp, i tråd med reglene i tomtefesteloven § 15 fjerde ledd. Det er også tatt inn en sikkerhetsventil i § 15 niende ledd som skal sikre at loven ikke er i strid med menneskerettighetene. I så tilfelle er det mulig å gå ut over høyestebeløpet i § 15 fjerde ledd.

Nettopp § 15 niende ledd var tema i saken Øvre Ullern 2, HR-2019-1206-A. Temaet i denne saken var regulering av festeavgift for en festetomt på 20 dekar med 54 terrasseleiligheter i størrelse fra 155 m² til 412 m² på Øvre Ullern i Oslo. Spørsmålet var om festeavgiften kunne reguleres ut over høyestebeløpet i tomtefesteloven § 15 fjerde ledd for å unngå en krenkelse av EMK P1-1 jf. tomtefesteloven § 15 niende ledd.

Bortfester fikk ikke medhold i dette, og det var flere grunner til det:

• Festerne betalte allerede mer enn 2 ganger høyestebeløpet pr. dekar tomt.
• Festerne hadde betalt for opparbeidelse av tomten.
• Tomten kunne ikke verdsettes med utgangspunkt i en mer tidsriktig bebyggelse; det er bebyggelsen som står på tomten som er utgangspunktet.
• I Lindheimsaken uttalte EMD at festeavgiftene der var særlig lave, der var festeavgiften under 0,25 % av tomteverdien.
• Festeavgiften utgjorde 0,6 % av tomteverdien.

Men siste ord er ikke sagt i denne saken. Bortfester har klagd inn Norge til EMD, og saken er fremmet til behandling.

• Spørsmål knyttet til tomtefeste og viktige prinsippavgjørelser
• Juridisk rådgivning
• Bistand i rettssak

Vi bistår klienter over hele landet.