Dommer: Avvikling av festeforhold - verdsettelse ved bortfesters overtakelse av bygningsmasse

Det er viktig å minne om den store hovedregelen i § 39: fester har rett og plikt til å fjerne hus og faste innretninger som han har på tomten ved opphør. Tomten skal ryddes.

• Les mer om tomtefeste her.

Unntak er hvis en slik borttaking vil føre til at verdier går til spille «i utrengsmål», tomtefesteloven § 40. Da kan både fester og bortfester kreve at bortfester overtar hus og innretninger mot vederlag. Beregning av dette vederlaget avhenger av om det er fester eller bortfester som krever overtakelse.

Dersom bortfester krever overtakelse skal bygningsmassen verdsettes til teknisk verdi etter § 41 første ledd, dvs. oppføringskostnad på bygget med fradrag for alder og bruk.

Dersom fester krever overtakelse skal bygningsmassen verdsettes til den verdien husene har for bortfester, jf. § 41 andre ledd, dvs. bygningsmassens bruksverdi.

Høyesterett har i to forholdsvis nye sakskompleks behandlet spørsmålet om verdsetting av bygningsmasse på festet tomt ved avvikling av festeforhold.

Den første saken gjaldt Zachariasbryggen i Bergen, mens den andre saken gjaldt feste av en næringstomt på Alnabru i Oslo.

Zachariasbryggen: HR-2016-1240, HR-2017-2359

Saken om verdsettelse av bygningsmassen på Zachariasbryggen i Bergen har vært to ganger i Høyesterett og tre ganger i lagmannsretten. Sakskomplekset ble avsluttet ved at Høyesterett ikke tillot anke over siste lagmannsrettsavgjørelse fremmet.

Første gang saken var oppe i Høyesterett var temaet hva som skal betales for bygningsmassen når både fester og bortfester krever at bortfester skulle overta den. Dette reguleres ikke i tomtefesteloven.

Etter en gjennomgang av lovens forarbeider og reelle hensyn ble konklusjonen at fester kan velge mellom alternativene for beregning av innløsningssum for byggene. Dvs. fester kan velge om vederlaget skal fastsettes etter teknisk verdi eller bruksverdi. Høyesterett la vekt på at det ikke kunne være lovgivers mening at bortfester skulle slippe billigere unna ved å selv fremsette krav om å overta bygningsmassen, noe som ville være tilfellet der teknisk verdi var lavere enn bruksverdi. Bortfester må i alle festeforhold være forberedt på å betale den økonomiske verdien bygningene har for bortfester ved avvikling av festeforholdet.

Andre gang saken var oppe i Høyesterett var problemstillingen forholdet mellom verdi på bygningsmasse og verdi på tomt, og særlig hvordan tomteverdien innvirker på verdien på byggene. Tomtens beliggenhet var også et tema i denne vurderingen.

Lagmannsretten hadde verdsatt bygningsmassen slik at den delen av verdien som skrev seg fra inntjeningspotensialet som lå i tomten ble godskrevet fester. Dette var bortfester uenig i og anket overskjønnet til Høyesterett, som fremmet saken til behandling.

Høyesterett uttaler at selv om den praktiske hovedregel er overtakelse av tomtens påstående bygninger, er lovens systematikk viktig som bakgrunn ved fastsettelse av vederlaget for disse bygningene.

Verdien bygningene har for bortfester var det som skulle fastsettes. Høyesterett uttaler at det ikke er den subjektive verdien for denne bestemte bortfesteren. Det må søkes mot objektive prinsipper for verdifastsettelse som grunnlag for vederlaget.

I tillegg til at det er bruksverdien av bygningen man skal finne frem til, understrekte Høyesterett at merverdien av bygningen som må tilskrives tomten (typisk beliggenhet) ligger til bortfester. I tillegg skal vederlaget fastsettes med en interesseavveining som bakgrunn: resultatet skal ikke være urimelig for noen av partene.

I denne saken var det snakk om en forretningseiendom midt i Bergen sentrum, som vesentlig ble brukt til restaurantdrift. Høyesterett uttalte at avkastningen fra næringsvirksomheten ville være et vesentlig element ved verdsettelsen. Både byggets utforming og drift og tomtens beliggenhet er avgjørende for inntektsmulighetene. Høyesterett uttalte at «verdien for bortfester» prinsipielt ikke kan være mer enn det som er bortfesterens berikelse ved å overta bygningen.

Lagmannsretten hadde brukt en avkastningsmodell for å verdsette eiendommen, men ikke når den skulle verdsette tomten. Dette var etter Høyesteretts oppfatning feil. Lagmannsretten skulle hensyntatt at tomtens beliggenhet utgjorde en vesentlig del av inntjeningspotensialet til eiendommen.

Høyesterett anviste ikke noen konkret fremgangsmåte for fastsettelse av vederlaget, men antydet flere alternativer. Det var mulig å ta utgangspunkt i en berikelsesvurdering, som nevnt. Eventuelt kunne man bruke en avkastningsmodell, men da måtte dette også omfatte tomten. Eller det kunne være hensiktsmessig å gjøre et skjønnsmessig anslag: hvor stor del av inntektspotensialet skriver seg fra hhv. bygning og tomt.

Lagmannsrettens vederlagsfastsettelse var i strid med loven, og overskjønnet ble derfor opphevet. Saken ble sendt tilbake til lagmannsretten for ny behandling.

Saken ble behandlet for tredje gang av Gulating lagmannsrett 13. november 2018, og gjaldt nå konkret verdsettelse av bygningsmassen.

Lagmannsretten uttrykker at en grunnleggende forutsetning for fastsettelse av innløsningssummen er at resultatet skal være rimelig for begge parter, og at bortfester skal være vel tjent med å overta bygningsmassen. Lagmannsretten finner at det beste her er å basere skjønnet på en avkastningsmetode, slik at tomtens avkastningspotensial trekkes inn. Beregningsmetoden er beskrevet slik:

«Bruksverdien fremkommer ved at netto utleieverdi på bygget neddiskonteres med en rente – yield – som reflekterer den risiko en investering i et slikt bygg representerer.»

Det ble deretter tatt utgangspunkt i bærekraftige leienivåer med fradrag for eierkostnad. Lagmannsretten la til grunn en yield på 5,5 % på bakgrunn av den konkrete driften av eiendommen. I tillegg ble det gjort et fradrag for vedlikeholdsetterslep.

Til slutt gjorde lagmannsretten en vurdering av hvor stor del av denne eiendommens inntjeningspotensial som hadde sitt opphav i eiendommens beliggenhet, og kom her til 40 % for denne konkrete eiendommen. Merk at dette kan variere fra eiendom til eiendom avhengig av beliggenhet.

Fester var ikke fornøyd med avgjørelsen og anket saken til Høyesterett. Høyesterett tillot imidlertid ikke saken fremmet, og sakskomplekset er avsluttet.

Oslo kommune – Foretakseiendommen, HR-2019-1784

Denne saken gjaldt en tomt på Alnabru, nær Alnasenteret og Alnabruterminalet. Området kalles Stubberudfeltet. Oslo kommune festet bort næringstomter i området etter at søppelfyllingen ble nedlagt i 1963.

Oslo kommune er i prosess med å avvikle alle festeforhold på grunn av en planlagt utvikling av området. Festekontrakten med Foretakseiendommen ble derfor ikke forlenget ved utløp, og fester krevde at kommunen som bortfester pliktet å overta huset på tomten mot vederlag. Kommunen var ikke interessert i å overta huset, og mente tomten skulle ryddes.

Tingretten frifant kommunen fra kravet om å overta bygningsmassen, mens lagmannsretten fastslo at kommunen hadde plikt til å overta bygningsmassen for 12 millioner kroner, da dette ble ansett å være bruksverdien for bortfester. Kommunen var ikke enig i dette og anket overskjønnet til Høyesterett. Saken ble fremmet til behandling.

Særlig tema i saken var begrepet «i utrengsmål» i lovbestemmelsen. Det var ingen uenighet om at «verdier går til spille» dersom et hus må rives, men var det «i utrengsmål»?

Høyesterett viste igjen til det rettslige utgangspunktet i tomtefesteloven § 39: ved festetidens utløp har fester «rett og plikt til å ta bort hus og andre faste tilskipingar som festaren har på tomta». Eieren skal altså ha tomten tilbake slik den var før festeforholdet startet.

Ved vurderingen av om verdier går til spille i utrengsmål, må det foretas en avveining av partenes interesse. Etter forarbeidene er det særlig to hensyn man må se hen til: «ville verke urimeleg mot festaren» og bortfester må være «vel tent» med å overta. Høyesterett uttaler som et utgangspunkt:

«Vilkåret at verdier ikke må spilles «i utrengsmål» må forstås på bakgrunn av et overordnet ønske om å unngå verditap, både av hensyn til partene og ut fra mer allmenne samfunnshensyn. Hva som er «i utrengsmål» vil kunne variere. Men utgangspunkt må tas i de individuelle partenes konkrete interesser. Vurderingen er ikke begrenset til økonomiske forhold. Både for festeren og bortfesteren kan andre hensyn veie tyngre enn de økonomiske.»

Lagmannsretten hadde vært for snever i sin vurdering da den hadde lagt avgjørende vekt på hva «bortfestere flest» ville gjort med bebyggelsen, basert på hva som ville vært «det økonomisk fornuftige».

I den interesseavveiningen som må gjøres peker Høyesterett særlig på dette i den samlede vurderingen som må foretas:

• Partenes individuelle, konkrete, interesser basert på de rettslige utgangspunktene.
• Festetidens lengde.
• Avtaleforholdets bakgrunn
• Kommunens (bortfesters) forutsetning om annen bruk ved festetidens utløp.
• Varsler fra bortfester om annen bruk av området og at kontrakten ikke ville bli forlenget.
• Kommunens (bortfesters) interesser må belyses i et videre perspektiv enn mulighetene for økonomisk fortjeneste.

Lagmannsrettens overskjønn ble deretter opphevet, og saken er sendt tilbake for ny behandling. Ny avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett kom 31. mai 2021.

Det ble foretatt en interesseavveining mellom bortfester (Oslo kommune) og fester (foretakseiendommen), hvor det ble vektlagt følgende:

• Kort kontraktsperiode (30 år)
• Fester fikk beskjed om at kontrakten ikke ville bli forlenget 2 år før utløp.
• Fester hadde fått utsatt opphør med 7 år og samtidig hatt inntekter på tomten.
• Kommunens interesse var tomteareal.

Konklusjon: verdier gikk ikke til spille i utrengsmål, og kommunen måtte ikke betale vederlag for bygningsmassen.

Vi bistår klienter over hele landet.